Guerre, crimini di guerra, potere e giustizia: verso una giurisprudenza della coscienza – Richard Falk

Sin da quando i dirigenti tedeschi e giapponesi furono processati, condannati e puniti dopo la Seconda Guerra Mondiale a Norimberga e a Tokio, c’è stata una vasta frattura al centro del tentativo globale di imporre la responsabilità penale a chi commetta crimini contro la pace, crimini contro l’umanità e crimini di guerra per conto di uno stato sovrano. Ci si aspetta sempre che la legge promuova la coerenza di applicazione come condizione della propria legittimità. Nello scenario della criminalità internazionale la maggiore minaccia a valori ampiamenti condivisi è posta da quelli con il potere e la ricchezza maggiori e sono precisamente questi leader che hanno la minor probabilità di essere dichiarati responsabili o di sentirsi minacciati dalla prospettiva di essere accusati di crimini internazionali.  A oggi il modello globale di applicazione resta un modello in cui sono sempre più chiamati a rispondere i piccoli criminali mentre i boss della Mafia sfuggono quasi completamente ai meccanismi internazionali esistenti di chiamata in giudizio. Tale doppio metro è troppo raramente riconosciuto nei dibattiti sulla legge penale internazionale né ne vengono presi in considerazione gli effetti corrosivi, ma una volta compreso ciò, diventa chiaro che questo modello compromette gravemente la pretesa che la legge penale internazionale sia in grado di conseguire la giustizia globale.

I tribunali di Norimberga e Tokio per i crimini di guerra

In un certo senso il modello del doppio metro è stato codificato immediatamente dopo la Seconda Guerra Mondiale nelle iniziative seminali di Norimberga e Tokio che assunsero la forma parzialmente screditante di “giustizia dei vincitori” nel senso debole dell’espressione.  Il senso forte di “giustizia dei vincitori” comporta l’imposizione di punizioni a innocenti di significative malefatte, al di là della sfortuna di essere dalla parte perdente in una guerra.  Il senso debole è che l’attuazione della legge penale internazionale viene intrapresa solo contro singoli della parte perdente che in effetti sono responsabili di importanti malvagità e tuttavia esentando contemporaneamente individui analogamente colpevoli della parte vincente. Ciò si traduce in un doppio metro che indebolisce la pretesa di agire in base alla supremazia della legge. Ciò nonostante esiste spesso, non sempre,  la possibilità di procedure giudiziarie che possano essere sensibili a gradi diversi di criminalità. Possono, e dovrebbero, essere fatti dei tentativi per colmare il divario tra la legge come vendetta e la legge come giustizia. Le possibilità di assicurare giustizia variano da caso a caso e da tribunale a tribunale  a seconda del contesto e degli auspici.

Gli attacchi con la bomba atomica

Tuttavia una “giustizia dei vincitori” anche in senso debole non è un difetto da poco, a parte la sua inaccettabile disuguaglianza di applicazione.  Può operare come esenzione dall’esame legale anche delle forme più gravi e dannose di comportamento criminale e confondere in tal modo, malamente, la nostra comprensione della distinzione tra attività criminali e non criminali.  Di sicuro i bombardamenti delle città giapponesi e tedesche da parte delle flotte di bombardieri alleati – non meno che i bombardamenti indiscriminati, tedeschi e giapponesi, dell’Inghilterra e della Cina – e lo sganciamento delle bombe atomiche su Hiroshima e Nagasaki, sono stati “crimini” che avrebbero dovuto essere indagati e sottoposti a processo se i tribunali fossero stati davvero “legali” nel senso di imporre la responsabilità individuale sia ai vincitori sia agli sconfitti quanto alle loro azioni belliche.

Quel che è peggio è che, a causa del rifiuto di processare i vincitori, i loro gravi “crimini” hanno ottenuto una specie di perversa legalità di fatto.  Ci sono pochi dubbi che se la Germania o il Giappone avessero sviluppato per primi la bomba atomica, e poi l’avessero usata, i singoli responsabili sarebbero stati accusati e condannati per crimini contro l’umanità e crimini di guerra dalle potenze alleate vittoriose, e il loro comportamento sarebbe stato stigmatizzato negli annali della legge internazionale consuetudinaria.

L’unico organismo giudiziario a formalizzare un giudizio sugli attacchi con le bombe atomiche alle città giapponesi è stato un tribunale inferiore di Tokyo con la sentenza Shimoda emessa il 7 dicembre 1963, cioè, con un sottile tocco di umiltà giapponese, il giorno esatto del ventiduesimo anniversario degli attacchi a Pearl Harbour.

La sentenza, basata sulla testimonianza di esperti, rispettati specialisti giapponesi di legge internazionale, concluse in effetti che gli attacchi a grandi città violavano la legge internazionale esistente a causa delle loro caratteristiche di indiscriminazione e di tossicità.  La causa era stata avviata da sopravvissuti di Hiroshima e Nagasaki che perseguivano risarcimenti nominali e mancavano di una posizione giuridica per muovere  accuse penali.

Come ci si poteva aspettare, il Giappone, da stato sconfitto e che restava subordinato al potere militare e all’influenza diplomatica statunitensi, non era incline a insistere ulteriormente sulla questione e sembrava escluso dal farlo in virtù del trattato di pace con gli Stati Uniti.  Non sorprendentemente, la sentenza Shimoda è virtualmente scomparsa nel buco della memoria della diplomazia atomica.  Nel 1996 la Corte Internazionale di Giustizia, in un Parere Consultivo in risposta a un quesito postole dall’Assemblea Generale dell’ONU ha definito in senso rigoroso le condizioni in cui forse potrebbe essere legale ricorrere alle armi nucleari in situazioni di estrema autodifesa, che, se applicate agli attacchi atomici, ne determinerebbero l’incriminazione.  Per quanto si sa non è stato fatto alcun tentativo da parte di alcuna potenza nucleare di modificare la propria dottrina a proposito della minaccia e dell’uso, compresa la minaccia di annientamento nucleare, alla luce di questa valutazione della massima autorità riguardo ai temi di legalità internazionale dibattuti presso il Tribunale Mondiale.

Se gli stati sconfitti avessero usato la bomba atomica e i responsabili fossero stati  incriminati e condannati, ciò avrebbe potuto rendere in qualche modo più difficoltoso ai vincitori basarsi sugli armamenti nucleari per il futuro, e avrebbe potuto incoraggiarli a lavorare con diligenza e ragionevolmente a negoziare un regime di trattati per la proibizione incondizionata.  Invece il governo vittorioso degli Stati Uniti non è mai stato disponibile ad esprimere formalmente neppure rimorso per queste atrocità del tempo di guerra, totalmente prive della caratteristica parzialmente attenuante della necessità militare.  Ha conservato, sviluppato, posseduto, dispiegato e minacciato, in molte occasioni,  altre nazioni di usare gli armamenti nucleari, inclusa la possibilità di usare gli armamenti con cariche pari a  molte volte quelle delle prime bombe sganciate sul Giappone.  Così, avendo scoperchiato questo vaso di Pandora, altri hanno acquisito gli armamenti e si sono basati su tale tecnologia energetica estremamente pericolosa per produrre energia nucleare.

Non si tratta solo dell’intrinseca scorrettezza della giustizia dei vincitori, bensì della sua tendenza a rendere normale un inaccettabile comportamento del tempo di guerra se adottato dalla parte vincente in una grande guerra, il che vanifica la possibilità stessa di una giurisprudenza della coscienza.  Il punto più prossimo cui è arrivato il governo degli Stati Uniti nel riconoscere ufficialmente la propria colpevolezza in relazione a Hiroshima e Nagasaki è contenuto in una singola riga del discorso di Barack Obama del 5 aprile 2009 a Praga, che ha immaginato un mondo senza armi nucleari: “…  in quanto la sola potenza nucleare ad aver utilizzato un’arma nucleare, gli Stati Uniti hanno la responsabilità morale di agire.” Sfortunatamente un simile sentimento non è stato né una tardiva presentazione di scuse né è stato ripetuto, pochi mesi dopo,  nel discorso di accettazione del Premio Nobel per la Pace da parte di Barack Obama, né sono stati fatti passi concreti per avviare un processo di disarmo nucleare nel corso dell’amministrazione Obama.

Ci sono importanti questioni di livello che mitigano o aggravano la discussione sulla giustizia dei vincitori. Si è verificato il caso, specialmente a Tokyo, che il tribunale abbia permesso agli accusati di essere rappresentati da avvocati competenti e che i giudici abbiano valutato con correttezza le prove contro gli accusati che ne indicavano la colpevolezza.  Il processo di Tokyo produsse anche una celebrata opinione dissenziente del giurista indiano Radhabinod Pal, e tre imputati nazisti furono prosciolti dal tribunale di Norimberga. In breve, c’è stata una certa misura di correttezza procedurale in questi processi.  Sembra chiaro che la lunga opinione dissenziente del giudice Pal sia giunta come una sgradita sorpresa a chi aveva organizzato il tribunale. Dopotutto Pal metteva in discussione, nella forma e nella sostanza, la legittimità complessiva di quello che riteneva un approccio accusatorio unilaterale all’amministrazione della giustizia penale. Egli lamentava in particolare il fatto che la corte non aveva tenuto conto delle ragioni giapponesi per il ricorso alla guerra, specialmente gli impatti devastanti dell’accerchiamento coercitivo del Giappone ad opera della grande strategia statunitense, che era percepito dai dirigenti giapponesi, ragionevolmente dal punto di vista di Pal, come una minaccia alla sopravvivenza del paese.  Pal fece anche poco per celare il suo disprezzo nei confronti delle potenze coloniali sedute in giudizio del comportamento di un paese asiatico.  Immagino sia parte della funzione educativa della giustizia dei vincitori in una società liberale osservare che divenne per molti anni quasi impossibile ottenere copia del rigetto esaustivamente argomentato dal giudice Pal della principale premessa del tribunale di Tokio per i crimini di guerra [1].

Incriminazione selettiva dei colpevoli

Indubbiamente quelli che furono accusati di questi crimini internazionali a Norimberga e a Tokyo furono coinvolti in attività che potevano in molti casi essere correttamente considerate come moralmente depravate, nonché criminali e meritare una punizione.  E all’epoca fu considerato importante per costruire un ordine mondiale pacifico  trasmettere ai dirigenti politici e ai comandanti militari futuri un segnale chiaro che sarebbero da allora in poi chiamati a rispondere penalmente del loro comportamento e non avrebbero più potuto celarsi dietro pretese di immunità sovrana o di ordini superiori.  Ma una volta lanciato, tale segnale al massimo trasmise un messaggio ambiguo nella misura in cui apparve che i futuri vincitori di grandi guerre avrebbero continuato a evitare le responsabilità anche se fossero apparsi manifestamente colpevoli di aver commesso crimini internazionali.

Questa nozione schizofrenica della responsabilità tra vincitori e vinti resta una descrizione di come la legge penale internazionale sia fatta rispettare oggi.  In realtà il divario si è allargato nel tempo o almeno è diventato meno evidente.  Questa consapevolezza è in parte il risultato dei crescenti sforzi dei sistemi intergovernativi degli stati di chiamare a rispondere i perdenti e gli attori politici vulnerabili, mantenendo ferma l’immunità per i potenti e per i loro amici. La comunità delle organizzazioni non governative è stata nel complesso opportunista, sostenendo gli sforzi per chiamare i dirigenti a rispondere delle loro responsabilità senza preoccuparsi troppo del doppio metro e dell’applicazione selettiva, apparentemente basandosi sull’idea che un bicchiere mezzo pieno è preferibile a un bicchiere completamente vuoto. Ciò ha avuto lo sfortunato effetto di sembrar legittimare il carattere gerarchico dell’ordine mondiale. Ignorando i crimini degli attori politici potenti sul palcoscenico mondiale, plaudendo nel contempo all’incriminazione penale di attori politici più deboli, al doppio metro nella legge penale internazionale finisce per associarsi un atteggiamento di normalità o di indifferenza.

La tendenza recente ha mostrato un incremento graduale della disponibilità di meccanismi internazionali per far rispondere i dirigenti, compresa la creazione di una varietà di tribunali internazionali speciali o ad hoc, compresi quelli costituiti su iniziativa della società civile, per affrontare serie denunce penali (ex Yugoslavia e Rwanda, le “donne di conforto” giapponesi, i popoli indigeni) relative a genocidi e crimini contro l’umanità.

Crimini contro la pace

Una sede più stabile per iniziative in questa direzione è stata posta in essere nel 2002 con l’inattesa creazione del Tribunale Penale Internazionale (ICC).  Per ragioni correlate agli argomenti proposti qui, i negoziati per l’ICC si sono dovuti fermare prima di includere i crimini contro la pace tra le sue pretese  di autorità giurisdizionale, riflettendo in ciò gli interessi dei maggiori stati di non riconoscere restrizioni al proprio uso di quella che i diplomatici orientati alla geopolitica chiamano “l’opzione militare”, ovvero una insistenza appena mascherata sulla discrezione dell’uso della forza come strumento di politica estera nonostante il divieto incondizionato della minaccia o dell’uso della forza dell’articolo 2(4) della Carta dell’ONU.  Le recenti minacce militari israeliane, statunitensi e inglesi contro l’Iran sono un esempio flagrante di ricorso a una minaccia non difensiva di uso della forza contro uno stato sovrano. Secondo i parametri di Norimberga o quelli della Carta tale diplomazia delle minacce risulterebbe essere un esempio scoperto di crimine contro la pace.

E’ di nuovo in agguato sullo sfondo la giustizia dei vincitori, ma questa volta in un rapporto inverso rispetto a quello della bomba atomica.  Al riguardo i tribunali della Seconda Guerra Mondiale erano più intenti, all’epoca, a criminalizzare il ricorso alla guerra di aggressione, e si muovevano su un terreno solido e cospicuo in quanto i teatri di guerra, sia europeo sia asiatico, erano stati decisamente creati dagli stati che avevano finito per perdere la guerra e i cui dirigenti sopravvissuti venivano processati.  A Norimberga il giudizio travalicò il suo ambito nel dichiarare che i crimini contro la pace sono la peggior offesa possibile alla legge delle nazioni, includendo le realtà minori dei crimini contro l’umanità e i crimini di guerra, e, ad eccezione del giudice Pal, i giudici di entrambi i tribunali ebbero pochi problemi a raggiungere una simile conclusione legale.

Fu questa conclusione che supportò la concezione originale dell’ONU come istituzione di prevenzione della guerra (“salvare le generazioni che verranno dal flagello della guerra” nel linguaggio del preambolo alla Carta) la cui Carta limitò le valide pretese di usare la forza a situazioni di autodifesa contro un previo attacco armato o a occasioni in cui il Consiglio di Sicurezza dia mandato di usare la forza nell’interesse della pace e della sicurezza internazionali.

Nonostante il ruolo di primo piano rivestito da questa priorità di prevenire la guerra, il diritto di veto al Consiglio di Sicurezza attribuito ai vincitori della Seconda Guerra Mondiale conferì un’esenzione permanente da responsabilità di un genere che proseguì, e ampliò, il fallimento nel considerare i vincitori penalmente responsabili a Norimberga e a Tokio. La prassi dell’ONU ha confermato il rifiuto di tali cinque membri permanenti del Consiglio di Sicurezza, assieme ad altri pochi stati, di vivere in conformità ai precetti della Carta. In realtà essi hanno fatto pesare pressioni geopolitiche per far sì che il Consiglio di Sicurezza, come ha fatto alcuni mesi fa, desse mandato per un intervento con l’uso della forza in Libia che non è stato né difensivo né necessario nell’interesse della pace e della sicurezza internazionali [2]. In quanto in contrasto con il militarismo e il ricorso geopolitico alla forza, i crimini contro la pace sono stati fondamentalmente emarginati come crimine internazionale, presumibilmente perché non esisteva accordo tra i governi sul significato di aggressione, ma più sinceramente perché i protagonisti geopolitici si sono rifiutati di acconsentire a ogni sfida formale alla loro discrezionalità nel minacciare e usare la forza per risolvere conflitti internazionali o per imporre la loro volontà. Qui la leva della pressione geopolitica impedisce al precedente legale fissato a Norimberga e a Tokio dopo la Seconda Guerra Mondiale di divenire una norma comportamentale. Cioè è stato corretto criminalizzare l’aggressione della Germania e del Giappone ma non è accettabile intralciare le attività dei “pacificatori” geopolitici applicando una tale norma restrittiva al loro comportamento. Attualmente, ad esempio, l’approccio statunitense standard ai propri sforzi di impedire all’Iran di acquisire una bomba nucleare consiste nell’annunciare, con la dovuta gravità, che l’opzione militare resta sul tavolo, cioè in una minaccia di scatenare una guerra non difensiva.  La minaccia è rafforzata da una serie di altre misure coercitive, comprese le sanzioni ONU e le pressioni diplomatiche a parti terze perché si astengano da relazioni economiche con l’Iran o per accrescere la produzione di petrolio in modo tale che le entrate petrolifere dell’Iran diminuiscano. Un tale insieme di misure è costruito per ottenere l’obiettivo diplomatico della rinuncia dell’Iran al proprio programma di arricchimento dell’uranio.

Tribunali e convalida storica

Ci sono stati altri messaggi al mondo derivati da questi determinanti processi per crimini di guerra alla fine della Seconda Guerra Mondiale.  Ad esempio, la presentazione del caso contro gli accusati è stata un modo per processare gli stati vinti scagionando nel contempo i vincitori. Si è trattato di certificare la giustizia mediante una narrativa giudiziaria estesa che ha rafforzato la credibilità morale del risultato conseguito sul campo di battaglia.  La parte vincente, conducendo processi di questo genere, si avvantaggia della possibilità di rafforzare le affermazioni circa la giustezza dei verdetti dei campi di battaglia dichiarando la criminalità dei perdenti mentre dimentica la criminalità delle stesse proprie azioni. Questo tentativo di controllare il giudizio della storia ha più influenza sulla pubblica opinione a breve termine di quanta ne abbia presso gli storici che, nel tempo, considerano con maggiore obiettività le prove, a eccezione della misura in cui indossano il paraocchi dei propri orientamenti nazionali o di quelli della propria civiltà.  Tende anche a far sembrare ragionevole l’occupazione e a imporre restrizioni alla sovranità futura del paese sconfitto.

Ma ci sono anche conseguenze a breve termine di tale conferma del risultato della guerra che si estendono oltre l’assicurare la pace.  La conferma ha offerto copertura alla creazione di basi militari statunitensi più o meno permanenti nella regione Asia-Pacifico, comprese Okinawa, territorio giapponese, e la Corea del Sud nonché l’affermazione  di pretese strategiche sull’intera regione e l’esercizio di un controllo diretto sulla Micronesia e su altre isole del Pacifico.  In effetti l’espansionismo geopolitico e la grande strategia trionfalista statunitense hanno esteso la loro portata al di là del mantenimento della pace nella regione dopo il 1945.  Indubbiamente l’incontestato contesto di attribuzione di responsabilità ai perdenti e della scrittura della storia ufficiale della guerra senza commenti critici hanno consentito a questo progetto geopolitico di procedere senza dibattito, per non parlare di critica.  In effetti le dinamiche della definizione della Seconda Guerra Mondiale come “guerra giusta” hanno preparato il terreno per costruire quella che, per certi versi, è una “pace ingiusta” che ha resistito nonostante la sua grave compromissione della sovranità di numerosi stati del Pacifico.

La promessa di Norimberga

C’è stato anche un altro effetto differito della giustizia dei vincitori che è stato sensibile alla propria sfida alla legittimità del processo legale originale. Ha compiuto un tentativo di superare i difetti del doppio metro offrendo un impegno informale a essere imparziale in futuro.  Questo gesto di cancellare la responsabilità criminale dal dominio della geopolitica  può essere etichettato come la “promessa di Norimberga” e comporta un impegno dei vincitori ad attenersi in futuro alle norme e procedure utilizzate per punire i militari e i dirigenti politici tedeschi e giapponesi sopravvissuti. In effetti, a correggere questo difetto associato alla giustizia dei vincitori convertendo la responsabilità criminale dal dominio del potere a quello della legge applicabile a tutti piuttosto che essere conseguenza del risultato di guerre o riflesso di una gerarchia geopolitica.

Il Procuratore Capo a Norimberga, il giudice Robert Jackson (che era stato temporaneamente dispensato dall’incarico di membro della Corte Suprema statunitense) diede a questa promessa una rilevanza duratura nella sua dichiarazione ufficiale alla Corte: “Se certi atti e violazioni dei trattati sono crimini, sono crimini sia che siano gli Stati Uniti a compierli sia che li compia la Germania.  Non siamo pronti a stilare una norma di condotta penale contro altri che non vorremmo fosse invocata contro di noi.” Gli attivisti pacifisti citano spesso le parole di Jackson, anche se i dirigenti politici, che non prendono atto né delle carenze originali di Norimberga né dell’obbligo di rimuoverle coerentemente, le ignorano.  La promessa di Jackson a Norimberga fu fatta in buona fede, ma la sua irrilevanza riguardo a quel che si è evoluto nel tempo suggerisce che la retorica dell’epoca non fu sufficiente a generare un senso di obbligo da parte dei dirigenti statunitensi che successivamente hanno agito per conto degli Stati Uniti.

Un tema parallelo emerge in relazione alla disponibilità di un paese sconfitto ad accettare la criminalizzazione della propria dirigenza.  Il filosofo tedesco Karl Jaspers, nel suo ‘Il futuro della colpa tedesca’, ha sostenuto che l’accettabilità di tali condanne e punizioni dei dirigenti tedeschi avrebbe dovuto attendere sino a quando non fosse diventato chiaro, in futuro, se la promessa di Norimberga doveva essere mantenuta dai vincitori.  Se la promessa fosse stata infranta, allora in retrospettiva il processo di Norimberga avrebbe dovuto essere trattato come una forma di vendetta legale, piuttosto che come espressione della giustizia penale.  Prendere Jaspers sul serio al riguardo solleverebbe domande sull’abbraccio liberale della legge penale internazionale nonostante essa incorpori un doppio metro.

Dal 1945 i crimini compiuti in  conflitto dai vincitori, assieme ad altri protagonisti geopolitici di ambizioni regionali, hanno continuato a essere trascurati dalla legge penale internazionale, mentre incriminazioni riflettenti leve geopolitiche hanno avuto luogo a ritmo accelerato senza alcuno sforzo concertato intergovernativo o dell’ONU di correggere lo squilibrio.  Dalla fine della Guerra Fredda l’applicazione della responsabilità penale è stata sempre più imposta ai perdenti nella politica mondiale, compresi capi di stato come Slobodan Milosevic, Saddam Hussein e Muammar Gheddafi, ciascuno dei quali è stato deposto dalla forza militare occidentale e giustiziato sommariamente o processato [3].

Istituzionalizzazione del Tribunale Penale Internazionale

Questo modello duale di responsabilità penale che non può essere completamente conciliato con la legge o la legittimità ha dato vita a numerosi sforzi riformisti.  La società civile e alcuni governi hanno favorito una legalizzazione meno imperfetta della responsabilità penale e suscitato speranze liberali attraverso straordinari sforzi di coalizioni globali di Organizzazioni Non Governative e l’impegno di un gruppo di poteri intermedi nel creare il Tribunale Penale Internazionale nonostante l’opposizione di un’unanimità geopolitica.  Timorosi di perdere o compromettere la propria impunità, tali pesi massimi geopolitici, quali Stati Uniti, Cina, India e Russia, hanno rifiutato di ratificare il ICC a gli Stati Uniti si sono spinti oltre, esercitando pressioni su oltre 100 paesi affinché firmassero dichiarazioni in cui davano il loro accordo a non  consegnare all’ICC cittadini statunitensi accusati a L’Aia di crimini internazionali.

La conseguenza è che questa e altre iniziative formali e informali non hanno seriamente influito sulle realtà gerarchiche della politica mondiale, che continuano a esibire un abbraccio dell’etica di Milo quando si tratta di responsabilità penale: “I forti fanno quello che vogliono, i deboli fanno quello che devono.”  Un’etica simile segnava, per Tucidide, l’inequivocabile prova del declino di Atene, ma per i realisti contemporanei è prevalente una lettura diversa.  Puntello del realismo politico è stata la premessa che il potere duro è quello che comanda nella storia, e i perdenti non hanno altra scelta che adattarvisi meglio che possono.  Il doppio metro permane: quelli che sono nemici dell’Occidente o malfattori in Africa sono bersaglio dello zelo accusatorio globale, mentre quelli che in Occidente scatenano guerre aggressive o ordinano torture come politica nazionale, continuano a godere di impunità per quanto concerne le procedure legali formali.

Come suggerito, il veto al Consiglio di Sicurezza è sia un complemento alla “naturalezza” della giustizia dei vincitori, sia un esempio principale di costituzionalizzazione del doppio metro. Il potere di veto, anche se suona come una campana a morto per l’ONU nel ruolo assegnato all’organizzazione di prevenire la guerra in base alla legge e non alla geopolitica, non manca di offrire certi benefici all’ordine mondiale.  Questa via d’uscita per molti grandi protagonisti è probabilmente responsabile del fatto che all’organizzazione sia consentito di conservare l’universalità dei membri anche in periodi di intensi conflitti geopolitici.  Senza il veto, l’Occidente probabilmente avrebbe buttato fuori dalla porta l’Unione Sovietica e la Cina durante gli anni della Guerra Fredda e l’ONU avrebbe perso il suo carattere inclusivo e universalista in modo simile a come fu screditata la Società delle Nazioni, un’esperienza, dopo la fine della Prima Guerra Mondiale, che trasformò in un incubo il sogno di Woodrow Wilson. Senza dubbio il veto e la giustizia dei vincitori sono esempi di patti Faustiani che consentono che sia presente nella vita internazionale una parvenza di legge e che sia diffusa l’impressione che ci sia un processo moralmente evolutivo all’opera, che introduce una misura gradualmente crescente di civiltà nella conduzione della politica mondiale.  La domanda è se questa apparenza di civiltà debba essere trattata come una forma di progresso morale, per quanto lento o incerto, o piuttosto come la prostituzione della legge e delle istituzioni agli abusi e alle ambizioni della geopolitica. Non c’è garanzia che l’evoluzione della legge penale internazionale abbia prospettive di superare l’attuale modello di un diritto geopolitico di eccezione illimitato.

Tuttavia anche questo mondo realista di stati disuguali è stato incorporato imperfettamente nelle Nazioni Unite. Così concepito, anche se l’ONU è giudicata in un’ottica geopolitica, il carattere anacronistico del Consiglio di Sicurezza del 1945 permane come residuo dell’era coloniale.  Ciò è delegittimante. Ma la difficoltà di realizzare una riforma costituzionale delle Nazioni Unite si traduce nel fatto che India, Brasile, Turchia, Indonesia, Germania, Giappone e Sudafrica sembrano destinati a restare dame di compagnia permanenti mentre l’ONU si occupa dei suoi affari geopolitici seri.  Quel che questo significa per l’autorità dell’ONU, compresa la sua sponsorizzazione della politica della responsabilità penale individuale, è che tutto ciò che è “legale” è, più spesso che no, “illegittimo” e privo di forza morale.

La mia tesi cerca di fissare due punti: primo, il doppio metro pervade il trattamento dei crimini di guerra erodendo l’autorità e la legittimità della legge penale internazionale e, secondo, le gerarchie geopolitiche che sono incorporate nel quadro di riferimento dell’ONU perdono la loro autorità e legittimità non adattandosi ai cambiamenti dei tempi e delle condizioni, specialmente al collasso dell’ordine coloniale e all’ascesa dei centri non occidentali di potere morbido e duro. In quest’ultimo caso, è l’incapacità di riflettere il rapporto di potere geopolitico che ostacola la legittimità dell’ONU, non la sua tendenza realista a esprimere la propria legittimità esibendo nelle sue procedure e strutture la forza relativa dei protagonisti politici.  Questa persistenza della distribuzione originale dell’autorità dell’ONU nel Consiglio di Sicurezza riflette sia la difficoltà di superare formalmente posizioni trincerate di status sia il senso politico del fatto che gli attuali cinque membri permanenti mantengono un certo equilibrio interno geograficamente (Occidente – Asia) che rispecchia le relazioni mondiali di potere nonostante il ruolo egemonico svolto dagli Stati Uniti all’interno e all’esterno dell’ONU.  Naturalmente anche se l’ONU migliorasse la sua legittimità geopolitica tenendo conto delle svolte globali nei potenziali e nell’influenza, ciò non porrebbe necessariamente una sfida alla gerarchia e al doppio metro.

Giurisdizione Universale

Ci sono diversi generi d’iniziative assunte per colmare questo divario tra la legalità e la legittimità in relazione ai comportamenti criminosi dei dirigenti politici e dei comandanti militari.  Un passo è al livello della sovranità statale e consiste nell’incoraggiare la legge penale nazionale ad ampliare la sua portata a coprire i crimini internazionali.  Tale autorità è nota come Giurisdizione Universale  (UJ), un tentativo sacro da parte degli stati di superare le debolezze applicativa della legge internazionale, inizialmente sviluppato per trattare il crimine della pirateria che, interpretata come crimine contro il mondo intero, poteva essere perseguita dovunque, indipendentemente da dove i pirati operavano. Molte democrazie liberali, in particolare, si sono considerate, in grado diverso, agenti dell’ordine legale internazionale oltre a garantire lo stato di diritto nelle relazioni all’interno dei propri confini nazionali.  Ciò ha portato i governi a dotare i propri sistemi giudiziari di una certa autorità per catturare e processare coloro che sono considerati come penalmente responsabili di crimini di stato, anche se gli atti criminali sono stato eseguiti al di fuori dei confini geografici.  L’adozione di leggi di Giurisdizione Universale ha rappresentato una tendenza forte nel corso dell’ultima metà del ventesimo secolo nelle democrazie liberali, specialmente in Europa occidentale, in funzione proattiva rispetto all’attuazione della legge penale internazionale sottraendosi in qualche misura ai vincoli della geografia.

Questo sviluppo è arrivato alla consapevolezza del pubblico in rapporto alla spettacolare detenzione, nel 1998 in Inghilterra, di Augusto Pinochet, già dittatore del Cile, in risposta a una richiesta di estradizione della Spagna, in cui erano state accolte giudizialmente accuse penali.  L’ambito della UJ è più ampio della sua attuazione formale in quanto la sua  semplice minaccia è intimidente, inducendo i singoli eminenti, che potrebbero essere detenuti e accusati, a evitare visite a paesi dove tali richieste potrebbero essere plausibilmente formulate.  Alla fine del 2011 George W. Bush ha cancellato un impegno per un discorso in Svizzera a causa di indizi che avrebbe potuto essere arrestato e accusato di crimini internazionali se si fosse avventurato oltre i confini svizzeri.  Rapporti simili hanno suggerito ad alti dirigenti israeliani di cambiare i loro programmi di viaggio in reazione ad avvertimenti che avrebbero potuto dover fronteggiare arresti, detenzioni o estradizioni per presunti crimini, specialmente, in anni recenti, quelli associati o alla guerra in Libano del 2006 o all’attacco militare israeliano dle 2008-09 contro Gaza dal nome in codice Operazione Piombo Fuso. In altre parole, la possibilità di un’affermazione della UJ può avere un impatto comportamentale e psicologico anche se l’imputato non è condotto fisicamente davanti alla corte per subire un processo.

Come ci si poteva aspettare, la UJ ha dato origine a vigorose campagne geopolitiche di opposizione, specialmente da parte dei governi degli Stati Uniti e di Israele. Tali governi hanno esibito l’ansia maggiore circa la possibilità che i propri dirigenti siano assoggettati ad arresto penale da parte di tribunali nazionali stranieri anche in paesi politicamente amici. Come risultato di un’intensa pressione, molti degli stati europei con UJ hanno revocato la propria legislazione in risposta alle richieste di Washington, calmando in tal modo in qualche misura le preoccupazioni dei viaggiatori con un passato al pubblico servizio per conto dei propri paesi che erano potenzialmente vulnerabili a processi penali presso tribunali stranieri!

Tribunali della società civile

C’è un altro approccio alla diffusione della rete di responsabilità penale che è stato adottato, resta controverso e tuttavia sembra rispondere all’attuale atmosfera globale di scontento popolare. Coinvolge richieste della società civile, dei popoli del mondo, di creare istituzioni e procedure intese a colmare il vuoto tra la legge e la legittimità in rapporto all’applicazione della legge penale internazionale. Tali iniziative possono essere fatte risalire alla creazione, nel 1966-67, del Tribunale Penale Internazionale Bertrand Russell che esaminava accuse di aggressioni e di crimini di guerra  associate al ruolo statunitense nella guerra del Vietnam. Le accuse erano valutate da una giuria illustre di privati cittadini composta da figure di autorità morale e culturale diretta da Jean-Paul Sartre. Il Tribunale Russell era deriso dai critici dell’epoca come un “tribunale sommario” o un “circo” perché le sue conclusioni legali erano predeterminate ed erano conclusioni scontate.  I critici condannarono questa iniziativa per diversi motivi sovrapposti: che il risultato poteva essere accuratamente previsto in anticipo, che la sua autorità era autoproclamata e priva di approvazione governativa, che non aveva controllo sugli imputati, che le sue procedure erano unilaterali, che le sua autorità era ben lungi dal poter esser fatta valere.

Quello che tali critiche trascuravano era il grado in cui questo rifiuto dell’esperimento Russell rifletteva le pretese monopolistiche ed egoistiche dello stato e del sistema statale di controllo dell’amministrazione della legge, ignorando le richieste contrapposte della società di avere una legge amministrata correttamente in accordo con la giustizia o almeno di denunciarne le distorsioni e i doppi metri. Pure ignorato dai critici era il fatto che sono tali iniziative spontanee di persone e gruppi coinvolti potevano superare il blackout di verità riguardo a questioni di criminalità realizzato dalla geopolitica dell’immunità.  Il Tribunale Russell può non essere stato considerato “legale” nel senso di derivare la propria autorità dallo stato o da organizzazioni internazionali, ma era “legittimo” nel reagire ai doppi metri, nel richiamare l’attenzione sui gravi crimini e sui pericolosi criminali che altrimenti avrebbero potuto godere di un lasciapassare e nel produrre un resoconto generalmente affidabile e completo delle malefatte e delle violazioni criminali flagranti della legge internazionale che distruggono o compromettono le vite di intere società e di milioni di persone.  Tali iniziative della società richiedono grandi sforzi che non beneficiano del finanziamento pubblico e hanno luogo solo quando la criminalità che viene giuridicamente condannata appare grave ed estrema e nei casi in cui le forze geopolitiche precludono effettivamente l’indagine sistematica a opera delle istituzioni consolidate della legge penale [4].

E’ su questo sfondo che comprendiamo un costante flusso di iniziative che si basano sulle esperienze Russell degli anni ’60.  A partire dal 1979 la fondazione Basso, a Roma, ha sponsorizzato una serie di tali procedure all’insegna del Tribunale Permanente dei Popoli che ha indagato una gran varietà di ingiustizie penali disattese, compresa l’espropriazione dei popoli indigeni, la dittatura Marcos nelle Filippine, i massacri degli Armeni e le rivendicazioni di autodeterminazione dei popoli oppressi dell’America Latina e di altri luoghi.  Nel 2005 il Tribunale Mondiale di Istanbul sull’Iraq ha esaminato la contestazione dell’aggressione e dei crimini contro la pace, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra collegati all’invasione e all’occupazione statunitensi/inglesi dell’Iraq, a partire dal 2003, che ha fatto sì che qualcosa come un milione di iracheni abbiano perso la vita e molti milioni siano rimasti permanentemente profughi dalle proprie case e dal proprio paese [5].

Nel novembre 2011 il Tribunale Russell per la Palestina, un diretto discendente istituzionale dell’originale iniziativa Russell, ha tenuto una sessione in Sudafrica per indagare le accuse di apartheid, come crimine contro l’umanità, mosse contro Israele. Pochi giorni dopo, il Tribunale sui Crimini di Guerra di Kuala Lampur ha avviato un’indagine sulla accuse di criminalità avanzate contro George W. Bush e Tony Blair per i loro ruoli nella pianificazione, avvio e prosecuzione della Guerra in Iraq, seguita un anno dopo da una ulteriore indagine sulle accuse di tortura mosse contro Dick Cheney, Donald Rumsfeld e Alberto Gonzales [6].

Indubbiamente questi sforzi della società di portare al cospetto della giustizia criminali di guerra in libertà dovrebbero diventare una caratteristica della crescente richiesta, in tutto il mondo, di una vera democrazia globale sostenuta dalla supremazia della legge che non esenti dalla responsabilità penale i ricchi e potenti, che essi agiscano a livello nazionale o internazionale.

Conclusione

I problemi della giustizia dei vincitori e del doppio metro pervadono e sovvertono la corretta applicazione della legge internazionale.  Sino a quando il potere, l’influenza e l’abilità diplomatica resteranno divise in modo ineguale, ci sarà una certa tendenza a che questo accada. La società civile sta cercando di accrescere  la rilevanza etica e politica della legge internazionale in due modi: mettendo sotto i riflettori la manipolazione geopolitica della legge e costituendo le proprie istituzioni parallele concentrate sulla criminalità dei forti e l’incriminazione dei deboli. Su questa strada verso una giustizia globale restano molti ostacoli, ma sta almeno avendo inizio una certa pulizia delle macerie geopolitiche.  Per macerie geopolitiche si intende questo opportunistico affidarsi alla legge quando serve gli interessi dei potenti e vittoriosi e il suo deciso evitamento e cancellazione ogniqualvolta essa vincoli o censuri il loro comportamento.  Sino a quando la legge internazionale non avrà la capacità di trattare egualmente gli uguali, le verifiche correttive della società civile progressista resteranno un ingrediente vitale di una giurisprudenza della coscienza , nonostante la loro carenza di legittimazione governativa [7].

Richard D. Falk è professore emerito della cattedra Albert G. Millibank di Legge Internazionale alla Princeton University e Relatore Speciale del Comitato dell’ONU per i Diritti Umani per i Territori Palestinesi Occupati.  I suoi libri recenti includono: a cura di Richard Falk e Mark Juergensmeyer ‘Legality and the Legitimacy in Global Affairs’ [Legalità e legittimità negli affari globali] e, di Richard Falk e David Krieger ‘The Path to Zero: Dialogues on Nuclear Danger’ [La strada verso il nulla: dialoghi sul pericolo nucleare].

Note:

Vorrei ringraziare Mark Selden per i suoi contributi editoriali e sostanziali a questo testo e Ayca Cubukcu per i suoi commenti enormemente profondi su una bozza iniziale.

[1]  International Military Tribunal for the Far East: Dissentient judgment of Justice R. B. Pal (Calcutta: Sanyal, 1953).

[2] La risoluzione autorizzativa del Consiglio di Sicurezza appariva limitata a offrire protezione umanitaria alla popolazione civile della città libica di Bengasi, ma è stata estesa operativamente dalla NATO a includere sforzi a tutto campo dell’aviazione militare per alterare gli equilibri di una guerra civile interna a favore delle forze anti-Gheddafi.  La Risoluzione del Consiglio di Sicurezza n. 1973 del 17 marzo 2011 era ufficialmente limitata a creare una “zona di interdizione al volo” sulla Libia, anche se è stata accompagnata da un linguaggio che non avrebbe mai dovuto essere accettato dai cinque stati dissenzienti, ovvero che erano approvate “tutte le misure necessarie”.

[3] Nel caso di Gheddafi egli è stato brutalmente assassinato dalle forze militari che lo hanno catturato nella sua città natale di Sirte il 20 ottobre 2011.

[4] Il giornalismo d’inchiesta agisce effettivamente da parziale complemento a questi sforzi dei tribunali dei cittadini.  In Vietnam, ad esempio, Seymour Hersh rese un notevole contributo denunciando l’esecuzione da parte di personale militare statunitense di interi villaggi vietnamiti. Vedasi Seymour M. Hersh ‘Mylai 4: a report on the massacre and its aftermath’ (New York: Random House, 1970) [Mylai 4: rapporto sul massacro e sul suo seguito].

[5] Vedasi Müge Gürsöy Sökmen, curatore, World Tribunal on Iraq: making the case against the war (Northhampton, MA: Olive Branch Press, 2008) [Il tribunale mondiale sull’Iraq: il caso contro la guerra].

[6] Ho scritto testi di blog su entrambe queste iniziative:    Falk, “Israel and Apartheid?  Reflections on the Russell Tribunal on Palestine Session in South Africa,” [Israele e l’Apartheid? Riflessioni sul Tribunale Russell nella sessione in Sudafrica sulla Palestina] e  Falk, “Kuala Lumpur War Crimes Tribunal: Bush and Blair Guilty.” [Tribunale di Kuala Lumpur per i Crimini di Guerra: Bush e Blair colpevoli].

[7] C’è necessità di chiarire cosa si intenda per “giurisdizione della coscienza” al di là del senso stretto di questo articolo ovvero che la legge dovrebbe trattare in modo uguale tutti i trasgressori delle norme della legge penale internazionale.  E’ vero che molti che agiscono soggettivamente in base alla propria coscienza attuano comportamenti che da altre prospettive sociali costituiscono crimini. Ad esempio, l’assassinio di medici che praticano aborti da parte di sostenitori del diritto alla vita ne offre un’illustrazione chiara.

26 gennaio 2012 – Da Z Net – Lo spirito della resistenza è vivo

http://znetitaly.altervista.org/art/3248

Fonte: http://www.zcommunications.org/war-war-crimes-power-and-justice-toward-a-jurisprudence-of-conscience-by-richard-falk

Originale: The Asia-Pacific Journal, traduzione di Giuseppe Volpe