Dal tribunale alla mediazione: metodi per porre fine a un conflitto

Quali sono i modi che la gente mette in pratica per porre fine ai conflitti, non necessariamente “risolverli”, ma per considerarli chiusi, senza l’intervento di una terza parte ?

Ne sappiamo troppo poco. Sulla base dello schema Transcend che prevede cinque possibili tipi di esiti ( 1. Prevale A, 2. Prevale B, 3. Ritiro di entrambi, 4. Compromesso, 5. Esito imprevisto e creativo soddisfacente per entrambi =Trascendenza¹ ) possiamo ipotizzare che il più delle volte prevale una o l’altra parte, oppure entrambe lasciano perdere, lasciando che il conflitto continui ad esistere in modo occulto.

Quando prevale una parte, è perchè questo è previsto dalla struttura profonda (generazione, genere, razza, classe, nazionalismo) o dalla cultura profonda ( del tipo “ è così che le cose funzionano” “ si è sempre fatto così” ): l’esito finale è già inscritto in questi codici profondi.

Una via alternativa richiede che il conflitto venga portato all’aperto. Se il diritto di articolare pubblicamente le proprie posizioni è garantito a tutti, il diritto all’eguaglianza finisce col sostituire strutture profonde più conservatrici. Man mano che una società diviene più egualitaria, ognuno si sente in diritto di far valere le proprie posizioni, il che può portare alla conclusione sbagliata che “sta aumentando la conflittualità.” L’alternativa più frequente al lasciar perdere, che si ricorra o no al negoziato, è il compromesso. Questo esito , sia che consista nel dividere l’oggetto conteso o nell’usarlo congiuntamente o alternativamente o altro, sembra profondamente radicato nella stragrande maggioranza delle culture, anche se probabilmente ovunque i mercanti ne sono i supremi maestri.

Ma al tempo stesso molto spesso la gente da sola o congiuntamente, riesce a trovare anche soluzioni creative, a creare nuove realtà che vanno meglio a tutti. Se così non fosse, non vi sarebbe stati dei cambiamenti così radicali, di tipo materiale, spirituale, e sociale, nel mondo. Cambiamenti che possono essere considerati dei monumenti all’arte della trasformazione costruttiva dei conflitti.

Con grande probabilità, le persone più sapienti nell’arte di por termine ai conflitti sono le donne nel loro ruolo di gestrici del microcosmo dei rapporti famigliari. In tale veste, esse hanno a che fare con decine di conflitti quotidiani, relativi a barriere di genere e di generazione dentro e fuori le loro famiglie , con i vicini di casa e chiunque altro interagisca con loro, e svolgono il ruolo sia di ministro dell’Interno che degli Esteri. Anche sul lavoro vi sono numerosi conflitti, ma di solito i modi della loro regolazione e chiusura sono già inscritti nelle strutture e cultura profonda dell’azienda e del Paese.

Ma in molti casi i conflitti, che diventino o no violenti, che siano ferite croniche o acute, hanno anche bisogno di una attenzione esterna, dell’ intervento di una terza parte. Questo è il motivo per cui abbiamo la polizia e i tribunali, la giustizia penale per i crimini, e quella civile per le dispute, e altri metodi meno codificati , sempre entro la tradizione giudiziaria, come gli arbitrati e la mediazione giudiziaria, che sono i due approcci intermedi prima di arrivare alla mediazione vera e propria. Quest’ultima, pur avendo origini antichissime è ultimamente cresciuta così tanto da far diretta concorrenza alle tradizioni delle corti di giustizia. Lo scontento nei loro riguardi non riguarda solo i costi. Con l’affermarsi dell’uguaglianza nella società sempre più gente pretende che quelli che ritiene i propri fini legittimi vengano presi in considerazione e quando questi fini confliggono con altri , spesso la sola cornice giuridica viene considerata troppo stretta. Infatti le decisioni dei tribunali tendono ad essere asimmetriche: uno ha ragione, l’altro no, con la creazione di relazioni sociali alquanto difficili se le parti devono poi rimanere in contatto, come nel caso di ex coniugi con bambini, o vicini di casa, ecc.. Ma perfino un criminale, che ha perseguito fini illegittimi come rubare , violentare, spacciare o altro, sempre più spesso chiederà che venga presa in considerazione l’insieme della sua situazione.

Tavola Sinottica

Metodi	Parti in causa	Approccio	Ruolo del Terzo Attore	Processo	Esito
Tribunale penale	Due parti	Centrato sulle parti in causa	Decide	Sentenza Pro et Contra	Asimmetrico: colpa o no. Punizione
Tribunale civile	Due parti	Centrato sulle parti in causa	Decide	Sentenza Pro et Contra	Asimmetrico: responsabilità. Costi
Arbitrato	Due parti	Centrato sulle parti in causa	Decide	Idiosincratico	Asimmetrico: Ragione vs Torto
Mediazione giuridica	Due parti	Centrato sulla Relazione	Facilitatore	Negoziazione fra le parti	Simmetrico:accordo sostenibile /accettabile ?
Mediazione Harvard	Qualsiasi numero	Centrato sulla Relazione	Facilitatore posizioni vs interessi	Negoziazione fra le parti	Simmetrico:accordo sostenibile/ accettabile ?
Mediazione Transcend	Qualsiasi numero	Centrato sulla Relazione	Partner di dialogo per esito creativo	Nuova realtà Dialogo creativo	Simmetrico:Accordo Sostenibile/ Accettabile ?

Due di questi approcci sono imperniati sulla tradizione forense, due sono una sua trasformazione e prolungamento e due sono extra-giudiziari. Questi ultimi sono esempi di risoluzione alternativa dei conflitti ( negli Usa: ADR = “Alternative Dispute Resolution”). Si tratta di metodi alternativi al tribunale, in parte una risposta ai costi in termini di tempo e denaro di questa istituzione, in parte allo scontento crescente nei riguardi del sottostante paradigma giudiziario.

Uno degli aspetti di tale paradigma è il bilateralismo, sia che si tratti del difensore vs lo Stato/il Popolo,o della parte A vs B. Il connettivo “vs” è di per se stesso bilaterale e permane anche nell’arbitrato e nella mediazione giuridica. Invece i due approcci di mediazione extra-giudiziaria si prestano ad essere multilaterali.

La prospettiva bilaterale discende direttamente dalla tradizione di risolvere i conflitti tramite la contesa, il duello o la guerra, tutti modi bilaterali. Il foro giudiziario divenne un campo di battaglia verbale, Armageddon, il campo del giudizio finale. Non meno importante, tuttavia, è l’orientamento di fondo. Nel paradigma giudiziario si assume che una parte abbia ragione e l’altra torto e il problema consiste nell’identificare chi è in torto e se e fino a che punto lo è. La sentenza può indicare che A, B o nessuno dei due è in torto, raramente che entrambi lo sono.

Nel diritto penale, il tribunale, che è esso stesso parte dello Stato, non arriva mai alla conclusione che è lo Stato ad avere torto. Di nuovo: abbiamo qui la trasposizione della tradizione teologica che classifica le persone in “i salvati” e “i dannati” ( molto simile ai “con-dannati” ) .

L’approccio alternativo consiste nel mettere a fuoco non le singole parti,ma la relazione fra le parti, l’interazione, la transazione, nel vedere la relazione come problematica, invece delle parti. Naturalmente queste prospettive non si escludono a vicenda. Nel triangolo ABC ( A= Atteggiamento/Assunti impliciti, B= behavior/comportamento, C= contraddizioni/contrasti fra fini legittimi ) proposto da Transcend per definire un conflitto , A è la dimensione interna alle parti , B quella verbale, fisica e interattiva e C relaziona le parti una all’altra per mezzo dei loro fini incompatibili . Tutte e tre queste prospettive sono indispensabili. Ma mentre i tribunali sono orientati a B, avendo come fine di punire il comportamento inaccettabile, la mediazione Transcend è orientata verso C, avendo come fine principale di provare a trascendere l’incompatibilità, pur prestando attenzione ad A e B. Gli altri quattro approcci hanno una collocazione intermedia, ma sono principalmente focalizzati su A.

Quindi, tanto i tribunali , quanto il metodo Harvard, quanto i due approcci intermedi sono tentativi di indurre le parti a cambiare A, modificando le loro posizioni di partenza. Il tribunale civile può essere simmetrico nell’invitare entrambe le parti a modificare le loro posizioni e ad avvicinarle l’una all’altra, oppure asimmetrico nell’indicare di chi è la colpa, col messaggio implicito: “ devi modificare il tuo comportamento, altrimenti ” . La mediazione stile Harvard è orientata su A nel promuovere un cambiamento, un salto dalle “posizioni”. le rivendicazioni iniziali, verso i più profondi “interessi” che le sottendono, e nel formulare delle nuove posizioni più compatibili e aperte a esiti più soddisfacenti per entrambe le parti.

Notevole, a questo riguardo, è la posizione intermedia della mediazione giudiziaria. In quanto parte di un procedimento giudiziario , mantiene una impostazione bilaterale, ma al tempo stesso effettua uno slittamento dall’impostazione “chi ha ragione e chi torto” verso il miglioramento della relazione cercando di elaborare dei fini meno incompatibili. Il che può funzionare o no, dipende non solo dal merito della questione, ma anche da come viene gestita dalla “terza parte” ( fra virgolette, perché è l’espressione stessa che implica il bilateralismo ) .

Infine ci troviamo di fronte a una chiara distinzione fra la tradizione giuridica, orientata alle parti, dove il giudice o l’arbitro decidono quale parte ha torto, e la tradizione della mediazione orientata alla relazione dove le parti, con maggiore o minore assistenza, arrivano a un esito concordato. Non c’è dubbio che l’attuale enfasi crescente verso la mediazione riflette un’esigenza di democratizzazione, col potere che slitta verso il basso, nel tentativo di scrollarsi di dosso un passato estremamente autoritario e feudale.

La decisione del giudice si basa su una sentenza, la quale a sua volta si basa su un pro et contra dicere. Il dualismo in questo caso si materializza nel fatto che l’imputato e il suo avvocato devono argomentare solo il pro, mentre lo Stato ha il compito di articolare solo il contra. Quindi mentre l’attenzione per il pro e contro di per se stessa riflette l’intrinseca natura yin/yang di ogni caso complesso , questa natura viene tradita dalla impossibilità di articolare lo yin/yang di ogni parte e dalla pressione su ognuno a presentare le proprie argomentazioni come 100% vere. Il giudice deve arrivare a una giusta soluzione sulla base dei fatti, delle evidenze, e delle leggi ( o altre fonti legali ). La sentenza può essere contestata sulla base di entrambe e della loro combinazione. C’è il diritto di appello, ma la sentenza finale è finale.

Al contrario l’esito di un processo di mediazione non è stabilito dal mediatore, ma direttamente dalle parti. Sono loro ad avere l’ultima parola. Un “Sì” da tutte le parti significa che la proposta elaborata è accettabile, un “No” di una sola parte significa che è rifiutata. Ma le parti devono anche valutare se la proposta potrà funzionare nel lungo periodo, se cioè è “sostenibile”.

Una breve nota, en passant, sull’arbitrato il quale potrebbe essere considerato, da un punto di vista storico, una figura di transizione. Viene mantenuto l’autoritarismo della decisione dall’alto del tribunale, ma viene dato più spazio alla personalità dell’arbitro, e meno alla intelaiatura giuridica.

Con quali criteri esatti egli arrivi alla sua decisione, rimane inscrutabile, e quindi “idiosincratico”. In ogni caso la sua decisione è inappellabile, il che è ancora più autoritario in quanto richiede non solo una fiducia nella sua saggezza e sottomissione illimitate, ma anche la rinuncia all’appello. Non è prevista alcuna negoziazione fra le parti le quali si limitano a presentare il proprio caso, lui prende una decisione sulla base del proprio insindacabile giudizio, e le parti non possono che accettare tale decisione e considerare chiuso il caso. Questo vale anche se a entrambe le parti o a una sola la conclusione appare inaccettabile e insostenibile.

La mediazione giuridica differisce dagli altri approcci in quanto rimane collocata nella intelaiatura giuridica e al tempo stesso implica che il giudice si trasformi in mediatore. Cosa non facile perché il giudice di solito non ha avuto una formazione in tal senso , a meno che non segua qualche corso e training specifico ed extra-giudiziario, e quindi c’è da aspettarsi che egli si limiti alle funzioni di facilitatore e assecondi il raggiungimento di qualche compromesso, che poi non di rado risulterà provvisorio.

La principale differenza fra il metodo di Harvard e quello Transcend è che quello Harvard produce esiti più “normali” e prevedibili, che non cambiano molto le cose, mentre il Transcend comporta una indagine e dialogo approfondito fra il mediatore e le parti ad una ad una come premessa per un dialogo fra le parti , alla ricerca dichiarata di una realtà qualitativamente nuova , come , per esempio, la possibilità di amministrare congiuntamente un territorio conteso.

Dovendo prendere posizione, a livello filosofico, fra un approccio positivista e uno dialettico e fra individualismo e collettivismo giuridico, Transcend pratica entrambi questi orientamenti con un atteggiamento “sia-sia” ,mentre Harvard risente del proprio contesto. Harvard può essere più adatto per contese più superficiali e Transcend per conflitti più profondi e “intrattabili”.

Come già sottolineato, la Tavola Sinottica riflette un lungo processo storico con molte dimensioni sottostanti. In tali processi storici si verifica di solito il declino e la caduta di qualcosa e la nascita e trionfo di qualcos’altro. Al momento presente tutti gli sviluppi sembrano tendere al declino e caduta della giustizia punitiva e in favore del sorgere e trionfo della giustizia restaurativa con l’enfasi sulla facilitazione, mediazione, e integrazione.

Si tratta di una tradizione nata in Nuova Zelanda nel 1995 e che di lì si è diffusa in Australia, Canada, Stati Uniti e altri paesi occidentali e anche nel terzo mondo. I bianchi della Nuova Zelanda (in Maori chiamata Aotearoa) la appresero dai Maori. Ma queste pratiche sono diffuse in tutto il pentagono della Polinesia ( Hawai-Samoa-Tahiti-RapaNui-Aotearoa/Nuova Zelanda ) e la forma Hawaiana, detta ho’o pono pono è probabilmente quella più interessante^?E’ molto diversa dal processo in tribunale e va anche al di là della mediazione in quanto include momenti di giudizio e di condanna accanto a molta riconciliazione nel tentativo di restaurare lo spirito comunitario ferito dagli atti di violenza.

La strategia più ovvia per una istituzione in declino consiste nel cooptare il nuovo che sta sorgendo e la mediazione giuridica può essere vista in questa luce. Un altro approccio più promettente per gli avvocati consisterebbe nell’estendere il proprio repertorio professionale aggiungendovi le abilità e competenze del mediatore e del conciliatore.

Immaginatevi due avvocati i cui rispettivi clienti siano un marito e una moglie che si stanno separando. Stanno preparando i loro dossier al fine di ricavare entrambi il massimo da quella che si prospetta una causa civile lunga e costosa. Immaginate adesso che i due avvocati si telefonino e propongano ai propri clienti di considerare l’opzione di un incontro di mediazione/riconciliazione, essendo entrambi preparati a questo approccio. Per garantire il bilanciamento preferiscono operare in tandem. Quei due avvocati arriverebbero a un esito migliore sia di quello del giudice che di quello del mediatore privo di nozioni giuridiche e relative opzioni. E potrebbero trascendere il conflitto avvocato-mediatore.

Relazione presentata al Tribunal Superior de Justicia, a Puebla, Mexico , il 27/04/2005 
Cfr : www.transcend.org Traduzione dall’inglese, di Marianella Sclavi, Politecnico di Milano

Note
1 Vedi Figura 1. in fondo a questo scritto.
2 Per un approfondimento, vedi l’epilogo in Johan Galtung : Pax Pacifica, UK/US Pluto/Paradigm, 2005